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居间受贿中“利用职权地位条件”的规范解读

日期:2020-01-11类型:刑事辩护
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摘要:“利用职权地位条件”是居间受贿犯罪实行行为的典型性构成要素,其与“利用职务之便”是互为分离的概念。“利用职务之便”中的“职务”是指“专项职务”,且利用者与被利用者应当存在隶属与制约关系;而“利用职权地位条件”是指利用者与被利用者系异种职务,且利用者与被利用者之间应当存在职权关系。离职人员“利用原有职权地位条件”,利用者与被利用者之间原先是否存在职务隶属关系并不为要,但是必须是该离职人员对被利用者原先具有职权关系的影响。“利用职权地位条件”与“利用职务之便”的根本区别在于,前者是一种“职权传递”的职权利用,后者是一种“职权本位”的职权使用。
我国《刑法》第388条(斡旋受贿)、第388条之一第1款及第2款(利用影响力受贿罪),均有“利用……职权或者地位形成的便利条件”(以下简称“利用职权地位条件”)的规定,而我国《刑法》第385条第1款(受贿罪),又有“利用职务上的便利”(以下简称“利用职务之便”)的表述。在此,“利用职权地位条件”与“利用职务之便”,是我国《刑法》中“居间受贿”与“典型受贿”在构成要素上的关键性差异。其中,“利用职权地位条件”是“居间受贿”的典型性构成要素,而“利用职务之便”是“典型受贿”的典型性构成要素。因此,澄清“利用职权地位条件”的规范含义,阐明其与“利用职务之便”的规范蕴意关系,这是正确认定有关受贿犯罪的关键。
 
一、利用职权地位条件的规范呈现
 
居间受贿,是指行为人没有公务职权或者没有某种职务行为直通资格,但是行为人依凭其所具有的公务职权地位的影响力,通过其他国家工作人员的职务行为,为请托人谋取不正当利益并收受请托人财物的行为。基于我国《刑法》的规定,居间受贿主要呈现为第388条规定的斡旋受贿及第388条之一规定的利用影响力受贿。“利用职权地位条件”是居间受贿犯罪之实行行为的构成要素,而这一构成要素在斡旋受贿与利用影响力受贿中,又有着不同的结构关系形态。
 
(一)利用影响力受贿罪中的
居间受贿行为
利用影响力受贿罪,是指国家工作人员的密切关系人,通过该国家工作人员的职务行为,或者利用该国家工作人员职权地位所形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。该罪的准型构成是,离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。
 
综合其典型构成与准型构成,利用影响力受贿罪实行行为的构成要素包括:方法行为(利用影响力,并通过国家工作人员的职务行为)与目的行为(索取请托人财物或收受请托人财物,并为请托人谋取不正当利益)。鉴于本文讨论的主题,在此考究方法行为。基于行为主体的不同,这一方法行为呈现为三种:(1) 关系密切人(C)基于其与国家工作人员(X)的密切关系,而使该国家工作人员(X)实施职务行为;(2)基于上述密切关系,利用X的职权地位所具有的影响,而使其他国家工作人员(X1)实施职务行为;(3)离职国家工作人员(B)及其关系密切人(C),利用B原职权地位所具有的影响,而使国家工作人员(X1)实施职务行为。应当说,上述三种情形均表现出关系密切人(C)或离职人员(B) 的居间受贿的特征,即自己虽无职权,但通过国家工作人员(X或X1)的职务行为而受贿。从犯罪流程上来看就是:行为人→依凭特定身份地位所蕴含的权力影响→得到请托人的请托并获取其财物→而使国家工作人员实施职务行为。可见,“依凭特定身份地位所蕴含的权力影响”是居间受贿的一个关键环节。
 
在利用影响力受贿罪中,这一“依凭特定身份地位所蕴含的权力影响”包括:“关系密切人(C)与某在职(X)或离职(B)国家工作人员具有密切关系的地位影响”以及“某在职(X)或离职(B)国家工作人员现有或原有的职权地位的影响”。这一“地位影响”是行为人取得居间受贿的事实根据。就上述三种情形而论:情形(1),“X与C的密切关系”并“X的职权地位”之影响的合致,使请托人相信C能够为其谋利益,从而予以请托与财物。在此,由于职务行为由X直接实施,托付关系表现为“请托人→C→X”,从而可谓是“双重关系利用的居间受贿”。情形(2),对于请托人来说,同样存在“X与C的密切关系”并“X的职权地位”之影响力,不过由于职务行为由X1实施,从而还存在“X的职权地位”对X1的影响力,由此托付关系表现为“请托人→C→X→X1”,这可谓是“多重关系利用的居间受贿”。情形(3),“C与B的密切关系”并“B的原职权地位”对请托人产生影响力,而职务行为由X1实施,从而存在“B的原职权地位”对X1 的影响力,由此托付关系表现为:Ⅰ.“请托人→C→B→X1”或Ⅱ.“请托人→B→X1”。其中,Ⅰ系“多重关系利用的居间受贿”,Ⅱ系“双重关系利用的居间受贿”。作为本文聚焦议题的是,上述“请托人→C→X”、“请托人→C→X→X1”、“请托人→C→B→X1”及“请托人→B→X1”这四种关系中,X或B的职权地位的权力影响,也即本文所称的“利用职权地位条件”。
 
(二)斡旋型受贿罪中的
居间受贿行为
对于我国《刑法》第388条规定的本质蕴意,刑法理论存在不同的理解。有学者将我国《刑法》第388条的规定称为“间接受贿”,并试将该条的“间接受贿”区别于“斡旋受贿”;然而,多数学者均将我国《刑法》第388条的规定称为“斡旋受贿”。应当说,我国《刑法》第388条规定的蕴意,既有利用他人职务的“间接”(谋利的职务行为由他人实施),又有利用本人职权的“斡旋”(依凭本人权势而使他人实施职务行为)。这正如有的学者所指出的,斡旋受贿并非只是单纯的“说服”。并且,相对而言,“斡旋受贿”更能表达《刑法》第388条所强调的斡旋者、职务行为者及请托人这三方的行为关系。
 
根据《刑法》第388条第2 款的规定,国家工作人员,利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。作为一种准型受贿或斡旋受贿,其具体构成在行为对象、犯罪数额、行为主体、客观规范要素与主观责任要素上,与受贿罪的典型构成基本一致,相对特殊的表现在于客观事实要素的实行行为。
 
具体地说,这一斡旋型受贿罪的实行行为的构成要素包括:方法行为(利用本人职权或者地位形成的便利条件,并通过其他国家工作人员职务上的行为)与目的行为(索取请托人财物或收受请托人财物,并为请托人谋取不正当利益)。鉴于本文讨论的主题,在此考究方法行为。这一方法行为即表现出行为人居间受贿的特征,即自己没有直通的职权,但通过他人的职务行为而受贿。从犯罪流程上来看就是:某在职国家工作人员(A)→依凭本人职权地位的权力影响→得到请托人的请托并获取其财物→而使其他国家工作人员(X1)实施职务行为。在此,“依凭本人职权地位的权力影响”是这一居间受贿的一个关键环节。
 
这里的“依凭本人职权地位的权力影响”,是指行为人所具有的国家工作人员的特定职权与地位而对他人产生的效应,其是行为人取得居间受贿的事实根据。具体地说,基于“A的职权地位”之影响,致使请托人相信A能够为其谋取不正当利益,从而予以请托与财物,同时,基于“A的职权地位”之影响,致使其他国家工作人员(X1)实施职务行为,而按A的意愿办事。在此,托付关系表现为“请托人→A→X1”,可谓是“双重关系利用的居间受贿”。其中,作为本文聚焦议题的是,这一“请托人→A→X1”关系中,A之职权地位的权力影响,也即本文所称的利用职权地位条件。
 
上述所揭示出的利用影响力受贿中的四种托付关系形态以及斡旋受贿中的具体托付关系形态,充分展示了这两种居间受贿实行行为之方法行为的基本要素及实施路径,进而凸显出“利用职权地位条件”在利用影响力受贿以及斡旋受贿中的独特蕴意。申言之,“利用职权地位条件”不同于“实施职务行为”,“利用职权地位条件”有其特定的规范蕴意。例如,在利用影响力受贿中,“请托人→C→X→X1”的关系意味着,关系密切人利用在职国家工作人员X的职权地位,影响另一在职国家工作人员X1而使X1实施职务行为;“请托人→B→X1”的关系意味着,离职国家工作人员B利用其原职权地位,影响另一在职国家工作人员X1而使X1实施职务行为。在斡旋受贿中,“请托人→A→X1”的关系意味着,在职国家工作人员A利用其职权地位,影响另一在职国家工作人员X1而使X1实施职务行为。综上这些关系的考究,显然存在着(X或B)“利用职权地位条件”与(X1)“实施职务行为”的区别,进而应对“利用职权地位条件”的规范蕴意予以具体地揭示。
 
二、利用职权地位条件的规范蕴意
 
作为居间受贿,在上述“C→X→X1”、“B→X1”及“A→X1”的利用职权地位条件中,实施职务行为的是其他国家工作人员(X1),而非作为犯罪主体的关系密切人(C)、离职国家工作人员(B)或实施斡旋的国家工作人员(A),也正因为此,表现出C、B或A居间受贿的特征,从利用关系来说,也就是上文所称的“双重关系”或“多重关系”的利用。不过,“X→X1”及“A→X1”属于在职国家工作人员对其职权地位条件的利用,而“B→X1”属于离职国家工作人员对其原有职权地位条件的利用,由此也会构成这种利用的含义上的一些差异。
 
(一)在职国家工作人员利用职权
地位条件的蕴意
在职国家工作人员利用职权地位条件作为居间受贿的构成要素,在我国《刑法》中主要表现为:(1)第388条规定的情形,即上文所述的“请托人→A→X1”这一“双重关系利用的居间受贿”;(2)第388条之一的第2种情形,即上文所述的“请托人→C→X→X1”这一“多重关系利用的居间受贿”。
 
对于在职国家工作人员“利用职权地位条件”的理解,刑法理论颇有争议,主要存在两种不同见解:(1)肯定制约关系:主张利用本人职权地位条件,是指行为人(A或X)虽然没有利用本人职务范围的权力,但是因为其本人职权对其他国家工作人员(X1)的职务能产生一定的制约作用,其利用这种制约作用而通过X1的职务行为为请托人谋利益。(2)排除制约关系:主张在间接受贿中,本人职务(A或X)对他人职务(X1),并不存在制约关系。包括A与X1之间不存在隶属关系,诸如单位内不同部门的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
 
对于上述理论争议的焦点,2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》),原则上肯定了排除制约关系的理解。该《纪要》第3条第3项指出:“刑法第388条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”
 
这种理论及司法的争议,实际上源自我国《刑法》对于在职国家工作人员成立受贿罪之罪状的分别设置:(1)第385条第1款的典型受贿罪,强调在职人员“利用职务上的便利”受贿;(2)第388条的斡旋型受贿罪,强调在职人员“利用本人职权或者地位形成的便利条件”受贿。由此,“利用职权地位条件”与“利用职务之便”是互为分离的概念,属于前者就不再是后者。进而,关键是以哪些要素界分两者。固然,“职务上的隶属与制约关系”是一个重要因素,但是仍需明确的是,这里的“职务”是何含义?尤其是,在有着上下级领导关系的场合,如何判断这种“职务隶属”。例如,某市公安局刑侦科长(乙),与该局主管户籍的副局长(甲)之间,是否具有“职务隶属”(案例1)?对此,如果按照虽无主管关系但属下级部门人员,来对“职务隶属”予以肯定判断,则似乙与甲也具有职务上的隶属关系。由此延伸,那么像如下情形又该如何认定呢:某市辖区内的某一基层公职人员(乙),与该市的市长(甲)之间(案例2);某省辖市的公安局副局长(乙),与该省公安厅厅长(甲)之间(案例3)。另外,“职务上的隶属与制约关系”也只是着眼于对“利用职务之便”与“利用职权地位条件”的界分,应当说,在对“利用职权地位条件”的界说上,还存在着“利用职权地位条件”与无涉公务职权利用的“利用普通社会关系”的界分。因此不能认为,只要是甲公职人员托付乙公职人员办理关涉乙之公务的事项,就是甲“利用职权地位条件”。例如,甲系某公安分局的户籍管理干部,乙系某税务分局的税收干部,甲与乙是垂钓好友,甲托付乙为其亲属办理税务征收事项(案例4)。该案中,甲与乙固然没有职务上的隶属与制约关系,不能认为甲是利用职务便利,但是也不能说甲就是利用职权地位条件。
 
由此,笔者认为,“利用职务之便”中的“职务”是指“专项职务”,且利用者与被利用者应当存在隶属与制约关系;“利用职权地位条件”是指利用者与被利用者系“异种职务”,且利用者与被利用者之间应当存在职权关系。具体地说:(1)利用职务之便:A“利用职务之便”利用X1,应有“专项职务”与“隶属制约”两项要素。Ⅰ.专项职务:A与X1之间存在具体内容系针对同一公务事项的公务关系。例如,办理某一案件侦破的关系,进行某项税务征收的关系,对于某单位某种食品予以监管的关系。在此,公务事项的内容具有具体的针对性,也即所谓“职务”是针对某一具体公务事项所担任的职位工作。乙办理某一故意杀人案,丙办理某一盗窃案,甲与乙并非同一职务。Ⅱ.隶属制约:A与X1之间存在针对同一公务事项的隶属与制约关系,在此A是X1的上级领导,A具有主管、负责某项公共事务的职位权能,而X1具有承办该项公共事务的职位权能。例如,乙系某一故意杀人案的具体办案人员,丙系某一盗窃案的具体办案人员,乙与丙系同一刑侦支队的办案人员,甲系主管该刑侦支队工作的公安局副局长(案例5),则甲对乙、甲对丙的“利用”可谓“利用职务之便”,而乙对丙的“利用”,即使是存在公务影响,也不属于“利用职务之便”,但是不排除乙与丙之间存在“利用职权地位条件”的情形。(2)利用职权地位条件:A“利用职权地位条件”利用X1,应有“异种职务”与“职权关系”两项要素。Ⅰ.异种职务:A与X1的职位权能在具体内容上系各自针对不同的公务事项。在此,即使A是X1的上级领导且A与X1在同一单位,但是如果A所主管、负责的某项公共事务与X1所具体办理的某项公共事务在具体内容上并不一致,则A对X1不属于“利用职务之便”,但可成立“利用职权地位条件”。例如,在本文案例1中,甲与乙就属于异种职务,甲对乙的“利用”,并非“利用职务之便”,但能够成为“利用职权地位条件”。Ⅱ.职权关系:其一,A与X1虽无职权隶属关系,但存在一定的公务关系。例如,某检察机关起诉部门的甲,与某公安机关刑侦部门的乙之间的利用(案例6)。这种公务关系也包括同一单位相同部门人员所具有的相同属性的职务关系。例如,本文案例5中乙与丙相互间的利用。受贿罪所侵害的具体法益是国家工作人员职务廉洁性,从而如果A与X1既无职权隶属关系,也不是基于公务关系的利用,固然A对X1的利用也就不是这里的“利用职权地位条件”。例如,本文案例4中,甲对乙的利用。其二,A与X1虽无公务上的职务隶属关系,但却存在上下级的职权隶属关系,并且这种职权隶属关系既包括直接的隶属也包括间接的隶属。其中,直接的职权隶属关系,例如本文案例3中,甲与乙之间的隶属关系;间接的职权隶属关系,例如本文案例2中,甲与乙之间的隶属关系。应当特别注意,“职务隶属关系”不同于“职权隶属关系”。鉴于本文对“专项职务”的解释,“职务隶属关系”是指具有直接的主管或负责某一具体的个案性的公务事项的上下级之间的关系,利用这样的关系可谓“利用职务之便”。例如,本文案例5中,乙与甲之间的关系,即属于“职务隶属关系”。而“职权隶属关系”是指虽有上下级关系,但在公务事项上仅系抽象的与原则性的领导而不是具体的与个案性的负责,利用这样的关系可谓“利用职权地位条件”。例如,本文案例3中,乙与甲之间的关系,即属于“职权隶属关系”。
 
(二)离职国家工作人员利用原有
职权地位条件的蕴意
离职国家工作人员利用原有职权地位条件实施居间受贿(离职型居间受贿),也系居间受贿的一种重要形态。应当注意,这种离职型居间受贿不同于仍属我国《刑法》第385条所规定的情形之一的离职受贿。离职受贿,是指“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离职后收受请托人财物,构成犯罪的”情形。而离职型居间受贿,在我国《刑法》中主要表现为第388条之一第2款的规定。作为居间受贿的构成要素,离职国家工作人员利用原有职权地位条件,具体呈现为本文第一部分中所述的,“请托人→C→B→X1”与“请托人→B→X1”这两种情形中的“B→X1”。
 
我国《刑法》对在职国家工作人员利用职权地位条件的居间受贿,以第388条作了专门规定,由此将之与第385条利用职务便利的典型受贿相界分。与此不同,离职国家工作人员由于其不再具有国家工作人员的身份,在排除事后受贿的前提下,其受贿中的职务行为只能是利用自己原有职权地位条件通过其他在职国家工作人员(X1)实施,从而不存在自己利用职务之便的问题。不过,在离职国家工作人员“利用原有职权地位条件”的理解上,也还存在着该离职国家工作人员(B)与其他在职人员(X1)之间的“原有职权地位关系”的问题。易言之,在B离职前,B与X1之间是否存在“职务上的隶属与制约关系”,对这里的“利用原有职权地位条件”的成立有无影响?如何将“利用原有职权地位条件”与“利用普通社会关系”相界分?
 
对此,应当说,这里的“利用原有职权地位条件”,以B对X1的职权关系的依凭为核心要素,至于B与X1之间原先是否具有职务上的隶属关系,则不是这种利用成立的必要限定。具体地说:(1)B对X1原先具有职权关系影响:“利用原有职权地位条件”系利用影响力受贿罪实行行为的一项要素。基于其非国家工作人员的行为主体等构成要素,利用影响力受贿罪并非典型意义上的受贿罪,但是作为一种受贿犯罪,其犯罪本质仍是“权钱交易”,侵害的具体法益也还是国家工作人员职务廉洁性。因此,B对X1的利用应当是基于“职权关系”的一种利用;或者说,这是一种“职权关系”的传递,即“B基于原先职权影响→(致使)→X1利用职务之便”。以这种“职权关系”为基础,B对X1的利用可以呈现为隶属与同级等多样情形。反之,B与X1原先虽均为公职人员,但是两者之间缺乏职权关系,即既无职权上的隶属关系,也无公务协作与往来关系,则B利用X1职务的行为就不属于这里的“利用原有职权地位条件”。(2)B对X1原先的职权关系情形:包括职务隶属、上下左右等公务关系。Ⅰ.具有职务隶属关系:B具有主管、负责某项公共事务的职位权能,而X1具有承办该项公共事务的职位权能。这样,作为离职人员的B利用原先自己职务上的下属X1,固然属于“利用原有职权地位条件”。Ⅱ.具有职权隶属关系:B与X1虽无职务隶属关系,但是B与X1之间具有上文所说的“异种职务”的上下级关系。例如,本文案例1中的甲,在其离职后利用仍然在职的乙实施职务行为,也可谓这里的“利用原有职权地位条件”。同样,这种职权隶属关系,既可以是直接的职权隶属,例如,在本文案例3中,甲离职后,离职的甲与在职的乙之间的原有的隶属关系;也可以是间接的职权隶属,例如,在本文案例2中,甲离职后,离职的甲与在职的乙之间的原有的隶属关系。Ⅲ.具有公务职务关系:B与X1既无职务隶属关系,也无上下级的职权隶属关系,但却存在一定的公务关系。这种公务关系,既包括不同单位部门人员之间的公务关系,例如,在本文案例6中,甲离职后,离职的甲与在职的乙之间的原有的公务关系;也包括同一单位相同部门人员之间的相同属性的职务关系,例如,在本文案例5中,乙离职后,离职的乙与在职的丙之间的原有的职务关系。
 
三、利用职权地位条件与利用
职务之便
 
“利用职权地位条件”与“利用职务之便”,两者在形式与本质上均属公职权力的使用,均可成为受贿罪与利用影响力受贿罪中实行行为的构成要素,但是两者有着不同的犯罪构成意义,这种公职权力的本人使用或被他人利用,也会在刑法上成立不同性质的犯罪。
 
(一)利用职权地位条件与利用职务
之便的不同含义
一般而言,具有职务隶属关系的上下级利用,属于利用职务之便;没有职务隶属关系的上下级之间或同级之间的利用可以成立利用职权地位条件。这里的“职务隶属关系”固然包括“职务上主管与负责某项公共事务的领导关系”。但是,如果缺乏职务上的主管关系,却有上下级的领导关系,是否依然可以认定为利用职务之便?对此,《纪要》第3条第1项规定:“担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋利益”。然而,缺乏“职务主管”而凭“单位上级领导”,就可认定为利用职务之便,这仍是值得疑虑的,因为虽可认为没有“职务主管”未必就没有“职务领导”,但是“单位上级领导”未必就是“职务领导”。例如,某公安局局长对其下属的各个职能部门,可谓“职务领导”,但某公安局副局长对其下属的并非其分管的某个职能部门,就不宜认为是“职务领导”。另外,该《纪要》中的“担任单位领导职务”,其中的“单位”是指何意?例如,市公安局局长(A)能否被认为是该市局下属的分局的某个部门人员(X1)的“单位领导”(案例7)?由此,“单位领导”是否包括跨越具有相对独立的行政体系的行政级别的间接领导?进而,没有主管隶属关系的这种间接领导,乃至具有主管隶属关系的这种间接领导,对其下级公职人员的职权利用,应予何种认定?可见,将缺乏“职务主管”的“单位上级领导”对下级的利用,视作“利用职务上的便利”,存在着不少值得疑虑及模糊性的成份。对此,笔者的基本命题是,“利用职权地位条件”与“利用职务之便”的根本区别在于,前者是一种“职权传递”的职权利用,后者是一种“职权本位”的职权使用。由此,跨越“单位”或缺乏“职务”的职权利用,至多只能是“职权传递”。这里的“单位”是指具有相对独立的公务工作体系、由相应的各职能部门所组成的某一行政级别的整合体。基于“职权传递”与“职权本位”的根本差异,“利用职务之便”与“利用职权地位条件”各有不同的具体表现。
 
利用职务之便,包括:(1)本人直接实施:直接利用本人(A)职务范围内的权力,也即利用自己职务上具体承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。在此,A亲自实施自己的职务行为,这是一种“职权本位”的职权使用,固然成立“利用职务之便”。例如,本文案例5中,乙对自己所拥有的亲自办理故意杀人案的职务的利用。(2)利用隶属关系:利用自己(A)职务上主管与负责某项公共事务的职权,通过其下属的具体承办此项公共事务的人员(X1)实施职务行为。在此,具体公务事项的承办虽是由X1实施的,但X1的行为受A的直接的个案性的策划、指挥、分派,从而X1行为实际上是A行为的延伸,A行为也属针对该具体公务事项的“职权本位”的职权使用。例如,本文案例5中,甲对自己所拥有的支配乙办理故意杀人案的职务的利用。
 
相对而言,利用职权地位条件,包括:(1)非主管的直接领导关系:利用虽不属于自己(A)主管的,却直属于自己领导的本单位下级部门的国家工作人员(X1)的职务。在此,由于公务事项并不属于A主管,从而A的职权并不能直达X1的职务,A对X1的职权行使是通过A的领导地位而影响与传递至X1的。例如,某市公安局主管治安的副局长甲,利用自己副局长的领导地位,影响该局刑侦支队队长乙的职务行为(案例8)。(2)主管的间接领导关系:利用虽然属于自己(A)主管的,但不直属于自己领导的下级单位的国家工作人员(X1)的职务。在此,尽管在公务事项的主管路径上,A对X1是自上而下贯通的,但是A对X1的领导却存在着单位体系的跨越,而且这种主管领导对于X1之承办的事项来说,通常也只是抽象的与原则性的而不是具体的与个案性的,从而在本质上A对X1之职务的利用也是一种“职权传递”。例如,甲系某省公安厅主管刑侦的副厅长,乙系该省辖市的公安局刑侦支队队长,甲利用自己副厅长的领导地位,影响由乙所主办的案件的职务行为(案例9)。(3)非主管的间接领导关系:利用并不属于自己(A)主管的,同时也不是直属于自己领导的下级单位或部门的国家工作人员(X1)的职务。对此情形,以“职权传递”的本质标准,在成立“利用职权地位条件”上,A对X1应有职权地位可予依凭。具体地说,X1虽不直属于A领导,但应与A处于同一纵向的行政隶属体系之中,因为只有在这种情形下,A的领导职权地位方可传递至X1。例如,某市主管教育的副市长甲,利用自己副市长的领导地位,影响该市公安局刑侦支队队长乙的职务行为(案例10)。(4)同级的公务工作关系:利用与自己(A)有着职务工作关系的,同一单位内部的其他部门的国家工作人员(X1)的职务,或者不同单位的其他国家工作人员(X2)的职务。在此,A与X1或X2没有职务上的隶属关系,但却有着职务上的协作与牵制关系;这也意味着,A与X1或X2的具体职务内容各有不同,但却属于同一个案事项中的不同职务。A对X1或X2职务的利用,固然不是A本身的职务行为的范畴,不过A凭借自己与对方的职务工作关系而利用对方职务,这也不失是一种“职权传递”。例如,某区检察院公诉科的公诉人员甲,与该区同级公安局刑侦支队侦查员乙,在办理刑事案件中,甲对乙的职务的利用,或乙对甲的职务的利用(案例11)。
 
(二)利用职权地位条件与利用职务
之便的犯罪定性差异
居间受贿犯罪在我国《刑法》上主要呈现为斡旋型受贿罪与利用影响力受贿罪,而“利用职权地位条件”与“利用职务之便”均可成为该两罪成立的实行行为要素。由此,考究此两项行为要素在典型受贿罪、斡旋型受贿罪与利用影响力受贿罪中的具体表现及其与其他犯罪构成要素的关系,是对居间受贿犯罪予以正确定性的关键。
 
受贿罪(典型受贿罪及斡旋型受贿罪)与利用影响力受贿罪所侵害的具体法益,均是国家工作人员职务廉洁性;该两罪的主观责任形式也均为故意,故意内容指向以受贿行为为核心征表的“国家工作人员职务廉洁性被侵状态”。两罪的主要区别在于客观事实要素的差异,具体涉及:(1)实行行为:典型受贿罪系利用职务之便,非法收受他人财物并为他人谋利益或索取他人财物;斡旋型受贿罪系利用本人职权地位条件,通过其他国家工作人员的职务行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物;利用影响力受贿罪系利用在职或离职的国家工作人员的影响力并通过国家工作人员的职务行为,为请托人谋取不正当利益,收受或者索取请托人财物。(2)行为对象:两罪收取与索取的均系他人财物,而典型受贿罪在收受财物的场合还应有为他人谋利益的要素,斡旋型受贿罪与利用影响力受贿罪则要求为他人谋取不正当利益。(3)行为主体:受贿罪的行为主体是国家工作人员,而利用影响力受贿罪的行为主体是国家工作人员的密切关系人或离职的国家工作人员及其密切关系人。(4)定量因素:两罪的法定定量要素均为数额较大或者情节较重。综上所述,相比较而言,两罪实行行为与行为主体的区别是显著的,易言之,不同的实行行为与行为主体的组合,是区分两罪的关键所在,也是凸显其中的居间受贿犯罪的核心要素。
 
“利用职务之便”与“利用职权地位条件”均可成为居间受贿犯罪的实行行为的构成要素,国家工作人员与非国家工作人员也均可构成居间受贿犯罪,这些行为要素与主体要素,在典型受贿罪、斡旋型受贿罪与利用影响力受贿罪中的具体构成表现为:(1)典型受贿罪:只能由“国家工作人员”的行为主体并“利用职务之便”的行为要素构成。行为人“利用职权地位条件”不能构成典型受贿罪; “利用职权地位条件”只能是居间受贿犯罪的行为要素。典型受贿罪并不属于居间受贿犯罪,典型受贿中的共同受贿也不属于居间受贿。不过,以“国家工作人员”受贿为标志,将典型受贿罪与斡旋型受贿罪统一置于受贿罪的框架,而对“非国家工作人员”受贿,则另立罪名“利用影响力受贿罪”,这种立法例有其合理之处。(2)斡旋型受贿罪:只能由“国家工作人员(A)”的行为主体并“利用职权地位条件”的行为要素构成;同时,该罪的成立尚需A致使其他国家工作人员(X1)实施“利用职务之便”为请托人谋取不正当利益的行为。斡旋型受贿罪,是国家工作人员构成居间受贿犯罪的典型形态。但是,鉴于行为主体的“国家工作人员”身份,斡旋型受贿罪仍属受贿罪的框架;而“非国家工作人员”受贿则以其行为特征的不同,构成“利用影响力受贿罪”或其他相关的受贿犯罪(例如非国家工作人员受贿罪)。(3)利用影响力受贿罪:行为主体只能是非国家工作人员的身份,并且是非国家工作人员构成居间受贿犯罪的典型形态。具体存在三种情形:Ⅰ.国家工作人员的密切关系人,通过国家工作人员(A)“利用职务之便”为请托人谋取不正当利益,或者“利用国家工作人员A的职权地位条件”,通过其他国家工作人员(X1) “利用职务之便”为请托人谋取不正当利益。Ⅱ.离职的国家工作人员(B),“利用原有职权地位条件”,通过其他国家工作人员(X1)“利用职务之便”为请托人谋取不正当利益。Ⅲ.离职国家工作人员的密切关系人,“利用离职国家工作人员B 的原有职权地位条件”,通过其他国家工作人员(X1)“利用职务之便”为请托人谋取不正当利益。