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民间借贷

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最高院审判纪要,如何影响民间借贷的未来?

日期:2020-01-14类型:民间借贷
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“穿透式审判思维”
 
飒姐的读者多半是金融科技行业的翘楚,大家对于“穿透式监管”并不陌生。
 
自金融+互联网的模式受到重挫之后,各界呼吁从“守夜人模式”的监管(彼时还有一部分懒政的现象,不赘述)迈向“强监管”模式,而“强监管”必须有抓手,那就需要通过“穿透式”的方法论,来寻找综合治理的抓手。
 
反观司法,不可否认,作为“后发”国家,我们民商法研究一直向外国学习(学者多尊崇罗马法等),将民法中重要的原则之一“外观主义”(为保护交易顺畅而看外表不看实质)引入中国司法审判之中,且影响甚广,由此,才有了法科学生大学一年级就会学到的“善意取得制度”、“表见代理”等。
 
结合实例,XX普惠的系列诉讼中,我们看到判决书硬气地怼“该案可能涉嫌经济犯罪”而裁定驳回原告起诉,将案件材料移送公安机关或检察机关”,根据以往的常态,绝少有民事审判庭会将一个普通的“民间借贷纠纷”,审着审着,送到公安机关或检察院那边去刑事处理。
 
这充分体现了,司法审判开始由“被动”走向“主动”,如果没有“穿透式审判思维”,也许如上案件二审法院的法官也不会如是处理。
 
未来,穿透式审判将成为一定时期的主流,作为商事主体及其代理人,打一个官司不能简单“扣法条”而是应该结合该案的基本事实,首先判断案件是否归于刑事领域,然后,对比行政监管的思路,最后结合本案事实寻找法条+判例支持,如果没有“体系化、整体化”法律思维,是要吃亏的。
合同法,不再保留
 
飒姐2001年读法学院一年级,那时候最火的培训和书籍就是针对1999年10月1日施行的《合同法》的解读,不能免俗,当年在图书馆借阅了很多资料,对于江平老先生(业内泰斗)的解读印象深刻。
 
众多周知,编纂民法典是多少代法律人的梦想,现在我们已经踏上了第一步,2017年10月1日施行了《民法总则》,请注意虽然《民法总则》已经正式施行,但老的《民法通则》并未废止,对于两部法律规定不一致的地方,根据新规定优于旧规定的法律适用规制,适用前者;最高院既有的司法解释,如果不跟《民法总则》相冲突,则继续适用原来的司法解释。
 
《合同法》作为民法典中的一编,在未来的编撰工作中不再单独立法,而是与“物权编”等一并划入总的民法典之中。
 
民法典正式实施之后,《合同法》将不再保留。我们注意到,对于“损害合同当事人利益的”与“损害国家利益的”,民法总则给与同样的法律后果,那就是:可撤销合同,而不再区分侵害私权利者按照可撤销合同处理;侵犯国家利益者按照无效处理,这是一种历史的进步,值得肯定。
 
 
严格区分:金融借贷与民间借贷
 
业内普遍关注“民间借贷”何去何从?从法院审判的角度,我们看到《会议纪要》谈及“借款合同”时,提到“根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神,区别对待金融借贷与民间借贷,并适用不同规制与利率标准。”
 
大家必须尊重一个现实,那就是大陆国家的金融体系基本上是依赖“间接融资”,也就是以银行(央行+各商业银行)为支撑的金融体系。
 
我国的实体经济也需要金融服务的强大支持,而依靠民间借贷几乎杯水车薪,而近年来的套路贷等造成了一些社会恶性事件,两害相权,继续支持银行为主的间接融资模式更具可行性。
 
由此,我们发现《会议纪要》强调:要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力,这将深刻影响目前互联网金融的主要业态“助贷”“网贷”“网络小贷”。
 
 
 
我们主要谈一谈对“助贷”的影响,如果助贷机构的资金来源于金融机构,加上各类服务费等(可能被认为虚增利息),然后将款贷出去。那么,一旦把握不准“助贷”和“变相放贷”的界限(两者本身就是模糊的),不仅会导致合同无效的悲催后果,还将迎来人生的“牢饭时刻”--高利转贷罪。
 
那么,如果区分“助贷”和“变相放贷”呢?确实边界不清晰,所谓“助贷”的实质是“帮助别人放贷”;而“变相放贷”的实质是“假借别人之名自己放贷”。这里的核心点在于,实际上到底是谁决策、谁发出指令去放贷。
 
而随着金融科技的发展,银行的看家本领也是银行之所以是银行的关键本领:风控,也外包给金融科技公司,那么,掌握了银行的风控实际上就是“真正放贷与否”的决策者。
 
如果现实中,还存在抽屉协议(要求金融科技公司反担保),那么,就坐实了金融科技公司“变相放贷”的事实。随之而来,持牌机构可能会吃一顿板子,而非持牌的金融科技公司老板及高管可能会身陷囹圄。
 
从这个角度上讲,似乎对于金融科技公司苛责过重,我们提醒司法机关、立法机关的同志们予以考虑。
 
最后,提醒一点,根据《会议纪要》的阐述,在认定“高利”转贷时,并不要求什么年化36%、24%等硬杠杠,而是“只要出借人通过转贷行为牟利的”,就可以认定为是“高利”转贷的行为。(根据飒姐多年法律功底,很负责任地说:牟利不等于赚到钱,也可能是赔了钱还构成高利转贷行为而导致合同无效,但是,要跨越到犯罪的程度,必须要求“高利转贷”违法所得10万元以上或2年内因高利转贷受过2次行政处罚又高利转贷的,详见2010年5月《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》)