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有限责任公司的股权移转

日期:2020-01-14类型:公司股权
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有限责任公司的股权移转
 
作者︱王军(中国政法大学副教授,公司法研究所副所长)
 
*本文经授权发布,仅代表作者观点,不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场,且不作为针对任何个案的法律意见*
 
作者说明:本文节选自《中国公司法》第2版(高等教育出版社2017年9月版)第12章。该章专门讨论有限公司的股权移转,共计6小节,此处节选了第1、2小节的内容。相比第1版,第2版重新安排了该章的论述思路和结构,着重讨论了《公司法》第71条的股权对外转让限制规则以及它们对股权转让合同和股权移转的影响,补充《公司法解释四》的新内容,细化了有关股权继承的分析,更新了若干重点研讨的案例。
 
有限公司的股东可以通过出让股权,变现投资,退出公司。但有限公司的股权通常无法形成活跃的交易市场。一方面,股东人数较少,股权不易定价,股权流转困难。另一方面,股权对外转让通常会受到其他股东的制约。股东向现有股东之外的人转让股权时,其他股东在同等条件下,可对拟转让的股权行使法定的优先购买权(简称先买权)。这就使有限公司每一股东均有机会排除他们不喜欢的某人成为投资伙伴。转让上的限制进一步降低了股权的流动性。财产不流动则缺乏投资价值。但有限公司股权确有限制对外转让的合理性。如何平衡流动和限制流动两方面的正当需求,是法律规范及其解释的重点问题。
 
除自愿转让外,有限公司股权还可能因为法院的强制执行、继承、离婚分配财产等非自愿事由发生权属变动。
 
公司法第三章(第71至75条)的标题是“有限责任公司的股权转让”。“转让”本为自愿让与之意。但这一章的规范包括了股权的自愿让与(对内和对外让与)、强制执行中的移转、公司回购股权和股权继承,显然超出了“转让”的通常含义。参照有关权利变动的民法理论,公司法第三章的规范对象大致是股权主体变更,即股权的拥有者(权利主体)发生变更,或者称为股权移转。以下统称“股权移转”。
 
股权移转因某种法律事实而发生。引致股权移转的法律事实通常是各种法律行为(如买卖、互易、赠与、遗赠、婚姻行为等)和事件(如自然人股东死亡)。审判实践中,有的法院自觉区分了引发股权移转的法律事实和股权移转本身。如张桂平诉王华案,法院将“股份转让”区分为“订立转让合同”和“实际转让/交付”(即“办理股份变更手续”)两个阶段,认为公司法对股份公司发起人转让股份的限制仅约束股份的“实际转让/交付”,而不约束发起人订立转让合同的行为。[1]本书认为,上述区分值得肯定。
 
股权转让(即自愿让与)是股权移转中最常见和最具有典型意义的问题。股权既是财产权,也是成员权。股权移转不仅转移了当事人股东的财产权,同时也涉及公司和其他股东的利益。因此,股权移转的生效及公示方法不完全同于物权变动。股权转让可分为股东之间的转让(对内转让)和向股东以外的人转让(对外转让)两种情形。最具争议的问题是:
 
第一,对外转让股权的合同何种条件下生效?其他股东过半数同意股权对外转让是否为转让合同的生效条件?其他股东放弃行使先买权,是否为转让合同生效条件?
 
第二,股权何时移转?具体来说,股权转让合同生效是否直接产生股权移转的效果?公司向新股东签发出资证明书、将新股东记入股东名册或章程或者完成公司登记变更,是否为股权移转的条件?
 
第三,股东的先买权应如何行使,如何救济?
 
第四,公司向新股东签发出资证明书、将新股东记入股东名册或章程或者完成公司登记变更各具何种法律意义?
 
第五,有出资瑕疵的股权能否转让,如何转让?
 
第六,股东将其股权赠与股东以外的人时,应如何处理?
 
对于上述问题,须结合民法总则、民法通则、合同法、公司法的规范,以及司法解释和判例予以分析、解释。
 
本章将依次探讨股权转让合同、股权移转限制(股东准许程序及股东先买权)、瑕疵股权转让、公示方式等,最后简要阐述股权的强制执行和继承。
 
1.股权转让合同
 
根据民法通则和合同法,一个有效的股权转让合同须符合法律规定的各项成立和生效条件。这些条件包括:缔约人具备相应的民事权利能力和行为能力;意思表示真实、自愿,并达成一致;合同符合形式要求;等。如果法律、行政法规规定某类合同须经批准、登记等手续才能生效,则完成该等手续后,合同始生效。如果合同具有法定的效力未定、无效或可撤销事由,则其效力相应地就是效力未定、无效或者可撤销。在合同无效的若干事由中,“违反法律、行政法规的强制性规定”一项将其他法律、行政法规指示为判定合同效力的规范依据。这样,在判断股权转让合同效力时,就不得不考虑相关法律或行政法规的规范性质。
 
1.1关于批准或者登记手续
 
合同法第44条规定:依法成立的合同自成立时生效;如法律、行政法规规定,合同应办理批准、登记手续后才生效的,依照其规定。最高人民法院对该条的解释认为,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理的,人民法院应当认定该合同未生效。[2]
 
但问题是,这类法律、行政法规通常并不明确规定需要批准、登记的究竟是合同本身还是权属移转。审判实践中,有的判决认为审批机关的批准不是股权转让合同的生效条件,而是股权移转的生效条件。例如,谢民视诉张瑞昌、金刚公司案判决指出,股权转让双方虽然达成了转让合同,并经金刚公司(中外合作经营企业)董事会同意,但由于金刚公司未申报股权变更批准手续,致股权不能转让,“股权转让合同未能发生当事人预期的法律效果”。法院最后判令被告张瑞昌和金刚公司于判决生效之日起10日内,就原告谢民视与张瑞昌之间的股权转让事宜,至审批机关办理相关股权变更手续。[3]在这个判决中,“股权转让合同未能发生当事人预期的法律效果”,并非指合同未生效,而是指当事人没有依约履行合同、实现股权移转的目的。法院显然认为转让合同已经生效,所以才判决当事人履行合同,办理股权移转手续。
 
有的判决则认为批准是转让合同的生效条件,未批准则合同“未生效”,当事人负有“报批”义务。该案判决指出,“合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务,转让合同成立后未报审批机关批准的,合同效力应确定为未生效,而非无效。”[4]“未生效”的股权转让合同并非毫无拘束力,当事人自合同成立时起就负有“报批”义务。判决指出,“即使转让合同未经批准,仍应认定‘报批’义务在合同成立时即已产生,否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理‘报批’手续而恶意阻止合同生效,有悖于诚实信用原则”。[5]
 
合同法认可法律、行政法规可为合同设置批准、登记手续的一个后果是,有权对合同行使批准权的主管部门事实上获得了对合同效力的立法权。它们在其制定的“规定”“通知”“办法”中设定各种批准条件,而这些批准条件事实上成为这些待批准合同的生效条件。合同法第44条将行政规章的特洛伊木马送进了合同生效要件的城堡之中。
 
1.2关于法律、行政法规的强制性规定
 
合同违反“法律、行政法规的强制性规定”的无效。[6]最高人民法院司法解释指出,这里所谓的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。[7]“效力性强制性规定”文义上应理解为立法目的是规范法律行为效力的强制性规定。[8]但并非每一法条都会明示其规范目的,法院仍须进行个别解释。审判实践中,最高人民法院公布的判决认为,法律规范未明确规定违者无效而且认定合同无效有害于交易安全的话,该规范就不应认定为“效力性强制性规定”。例如,中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等案,判决认为,公司法第16条并未明确规定公司违反该规定对外提供担保即为无效,该条款并非效力性强制性的规定;如“依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。”[9]
 
如果说最高人民法院上述司法解释旨在限缩“强制性规定”的范围的话,另一方面,审判实践又将“强制性规定”予以扩张。“强制性规定”实际上已经超出了合同法第52条所规定的法律和行政法规的范围。在巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案,依行政法规制定的“细则”、“办法”,因其符合法律、行政法规的“精神”和公共利益而被认为应与行政法规同等对待。[10]
 
1.3股权转让合同的法律效果
 
有限公司的股权转让,无论是对内转让还是对外转让,如果公司章程排除了法律上的移转限制(依第71条第4款)且未设其他限制,那么,转让合同生效后,股权即发生移转的效果。随后,公司有义务依转让合同完成相应的公示手续(即记载于特定文件或者于公司登记机关登记,见第73条、第32条)。
 
股权发生移转效果,是指股权的权属由出让人变更至受让人名下。而公示是股权移转对公司以及公司外第三人产生法律约束力的必要条件(详见本书12.5节)。
 
不过,通常情况下,有限公司章程完全接受《公司法》第71条第1、2、3款的规范:股权对内转让的,没有任何移转限制,而对外转让受其他股东准许程序和先买权的制约。也就是说,股权对内转让的,转让合同生效即导致股权移转;对外转让的,经其他股东同意且放弃先买权后,股权才发生移转效果。
 
2.股权对外移转限制
 
根据《公司法》第71条第2、3、4款的规定,除非公司章程另有规定,有限公司股东要对外转让股权,必须履行两道手续:首先,出让人要通知并征求其他股东意见——如未获其他股东过半数同意,则反对转让的股东“应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让”;如转让获得过半同意(包括部分股东被视为同意的情形),则进入第二阶段——其他股东可以对拟转股权行使先买权或者放弃先买权。这就是《公司法》设置的旨在限制股权对外转让的股东准许程序和先买权双层架构。[11]
 
2.1移转限制规则不约束股权转让合同的生效
 
有限公司股东与公司外第三人签订股权转让合同后,如果未履行股东准许程序或者未通知其他股东行使先买权,股权转让合同是否有效?审判实践有不同回答。有的认为,转让合同无效;[12]有的认为,转让合同应认定为未生效;[13]有的则认为,转让合同应为可撤销合同。[14]
 
本书认为,股东未履行股东准许程序或者未通知其他股东行使先买权,并不影响股权对外转让合同的效力。[15]理由有四:
 
首先,第71条2、3款的规范目的是在保护股权可转让性的前提下,维护其他股东的“封闭持有利益”,即确保其他股东有机会排除自己不欢迎的股权受让人。在存在移转限制规则的情况下,股权对外转让合同并不产生股权移转的效果,将第71条第2、3款作为股权移转的法定条件就足以实现上述规范目的。
 
其次,第71条2、3款并非“效力性强制规范”。第一,第71条并未规定违者无效。第二,未经其他股东过半数同意而成立的股权转让合同,承认其生效无害于国家利益和社会公共利益。第三,第71条第4款允许公司章程对股权转让另做规定,也就是说,公司章程可以排除第71条第2、3款的适用。这表明立法者认可股东在股权转让事项上可以依法形成意思自治,第2、3款是任意性规范。
 
第三,如果以第71条第2、3款的规范约束股权转让合同,就不必要地限制了股东的合同自由。鉴于第71条的规定,股权出让方和受让方通常会在合同中作出特别约定,以防范可能产生的合同履行上的不确定性。例如:双方约定,以其他股东过半数同意转让且放弃先买权为合同生效条件,或者约定,合同签订即生效,但如因其他股东行使先买权而致出让方无法履约的,不构成出让方违约等。如果承认合同有效,即便股权最终未完成移转,当事人也可以依据合同处理善后事宜。而如果法院以违反第71条第2、3款规范为由宣告含有上述约款的转让合同无效,那么,当事人协商建立起来的利益和风险分配机制就丧失其约束力,这显然提高了而不是降低了交易成本,破坏了而非保护了交易安全。
 
第四,比照有关保护房屋承租人先买权的司法解释可知,股权转让过程即便损害其他股东的先买权,也不应认定转让合同无效。司法解释曾规定,出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有先买权;出租人未按此规定出卖房屋,承租人可以请求人民法院宣告房屋买卖合同无效。[16]该规定于2008年12月废止。[17]2009年最高人民法院的司法解释更是明确规定,房屋出租人与第三人订立房屋买卖合同时损害出租人先买权的,该合同并不因此无效。[18]股东的先买权与承租人先买权相似,亦应适用同一法理。
 
2.2准许程序和先买权规则的关系
 
依《公司法》,拟转让股权的股东应将其股权转让意向书面通知其他股东,征求同意(第71条第2款)。司法解释将通知方式扩展并限定为“书面或者其他能够确认收悉的合理方式”。[19]按文义理解,“确认收悉”意指收信人确认信息之收到。第17条第1款的表述方式也表明,书面通知亦须采取收信人“能够确认收悉的合理方式”。因此,须收信人签收的挂号信和快递信件、设定收信人确认提示的电子邮件或者发信人发出通知后又辅以其他方式确认收信人收悉,都可以认为是“能够确认收悉的合理方式”。通知应包含哪些内容?法无明文规定。考虑到通知的目的是使其他股东充分知悉信息,以便决定是否同意转让和是否行使先买权,故书面通知的内容应包括股权转让合同的主要条款。
 
其他股东接到书面通知后应及时答复。“自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让”(第71条第2款)。上述规则以其他股东“接到书面通知”为前提。拟转让股权的股东应对此负举证责任。
 
须注意的是,“其他股东过半数同意”(第71条第2款)与“按照出资比例行使表决权”(第42条)的表述不同,前者应解释为按人数计算表决权,即一人一票,而不是按出资额计算。“过半数”是指超过半数,不包括半数,而“半数以上”包括半数。
 
依据《公司法》第71条第2、3款规则,其他股东有两次机会购买拟对外转让的股权。第一次是,股权转让事项未获其他股东过半数通过(即“其他股东半数以上不同意转让”)时,不同意转让的股东“应当购买”;第二次是,获得过半数通过时,其他股东可在同等条件下行使先买权。这两次机会的发生条件和受让主体是不同的:前者以转让未获其他股东过半数同意为条件,只有不同意转让的股东“应当购买”(“不购买的,视为同意转让”);后者以转让获得过半数同意为前提,同意和不同意该项转让的股东均可在同等条件下行使先买权。[20]
 
第71条第2、3款的规范可借下图显示。不难发现:对于拟出让股权的股东来说,只有其他股东在准许程序中不购买且最终不行使先买权的情况下,该股东才能将股权如愿转让给第三人:既然其他股东无论是否同意转让,都可最终行使先买权,而他们行使或不行使先买权将最终决定对外转让能否成功,那么出让股东还有什么必要先去征询其他股东是否“同意”转让?“准许程序”又有什么意义?
 
实践中,有限公司的股东是否完全依照第71条所设计的双层限制架构转让股权,是一个值得关注的问题(参见以下讨论的丁祥明等与瞿斐建案)。
 
2.3先买权的性质
 
关于股东先买权的法律性质,目前主要有请求权说和形成权说两种观点。民法理论上,通说认为先买权属于一种形成权:权利人可通过单方意思表示而在自己与义务人之间成立买卖合同。[21]但从公司法第71条的表述上看,股东先买权究为请求权抑或形成权并不清楚。与其抽象争辩,不如作个“实验”,将两种观点作一比较,看哪一种解释更便于股东先买权达到其立法目的。
 
假如股东先买权为形成权,那么,(1)先买权人对转让人作出同意以同等条件购买股权的意思表示时,双方之间就成立了股权转让合同(设为合同B);(2)如果此前转让人已经与第三人成立股权转让合同(设为合同A),则二合同并存且内容相同,如无待行政机关批准等情形,均为有效合同[22];(3)由于先买权人行使先买权,拟转让之股权不能移转至第三人,第三人可依合同A向转让人主张合同上的救济;(4)先买权人一旦表示同意在同等条件下优先购买,转让人的转让股权的意思表示就是不可撤回的了,因为合同已经成立并生效,转让人已无撤回机会;(5)合同B生效后,股权即移转至先买权人,因为针对该股权的先买权已经行使;(6)如果有二人以上行使先买权,则成立并生效多个合同,但各先买权人的购买数额待定。[23]依第71条第3款之规定,数先买权人须协商各自购买的数额,协商不成的,按照出资比例购买。各先买权人的购买数额确定后,股权按确定的数额发生移转。
 
假如股东先买权为请求权,那么,(1)当先买权人表示同意以同等条件购买股权时,并不成立合同,而是令转让人产生与先买权人依同等条件订立股权转让合同的义务;(2)如果转让人拒不缔约,先买权人可能的救济措施是请求法院强制转让人与其缔约或者要求转让人依缔约过失责任赔偿损失;(3)通常情况下,法院会支持赔偿而不支持强制缔约,因为后者过分干预合同自由,但仅仅赔偿的话又不足以保护先买权人的利益(一是,缔约过失责任的赔偿范围通常小于违约责任的赔偿范围;二是,任何赔偿可能都不像取得股权那样能够满足先买权人);(4)假如法院罕见地判令转让人应依同等条件与先买权人订立转让合同,否则合同自动成立的话,那么,这一判决实际上使先买权人的请求权与形成权无异了;(5)如果转让人此前已与第三人订立转让合同A,则先买权人行使先买权并不能导致合同A无效,转让人拒不与先买权人缔约也不能构成先买权人请求法院宣告合同A无效的理由;(6)假如有二人以上行使先买权,而转让人只与其中部分人订立转让合同的话,法律关系更为复杂。
 
上述分析表明,将先买权解释为形成权而非请求权的话,法律关系更为清晰,更有利于先买权的行使和实现保护先买权人的规范目的。
 
对先买权性质问题,《公释四》采取尊重股东自治的立场:承认公司章程可以规定、全体股东可以约定先买权的具体规则;如无章程规定或全体股东约定,则应将先买权解释为一种请求权,即先买权人仅有权请求转让股东在同等条件下与自己订立并履行股权转让合同。依司法解释的表述,除非公司章程另有规定或者全体股东另有约定,拟转让股权的股东,在其他股东主张先买权后,可以“不同意转让股权”,其他股东无权主张强制缔约(或强制转让);其他股东因此受有损失的,可以主张转让股东赔偿。[24]
 
2.4先买权的行使
 
所谓“同等条件”,按常理理解,应指与公司外受让人受让该股权同等的条件。“条件”通常包括股权转让的数量、价格、支付方式、履行期限等方面。[25]通常,条件不宜分割。例如,股东如主张对拟转让股权的一部分行使先买权,应认为非同等条件。再如,股权转让合同约定,拟转让股权定价为人民币1元,但受让人须按持股比例承担公司债务。这时就不能认为股权转让对价只是1元钱,其他股东若仅以1元钱购买拟转让股权是不符合以“同等条件”购买要求的。[26]
 
转让人可能利用“同等条件”规则阻止其他股东行使先买权。例如,转让人可能制定一个苛刻的受让条件,而只有他属意的某人才满足该条件[27],或者转让人与某人假意约定一个极高的转让价格,以图吓退其他股东[28]。值得探讨的问题是:此时,有意行使先买权的股东能否主张转让人所设定条件不合理,因而不正当地阻碍其行使先买权?法院是否有权对转让条件的合理性进行审查?
 
如果转让股东未就其股权转让事项通知其他股东征求意见,致使其他股东无从行使先买权,或者以欺诈、恶意串通等手段妨碍其他股东行使先买权,司法解释规定,其他股东主张按同等条件购买拟转让股权的,人民法院应予支持;但是,其他股东须在一定期限内提出上述主张,该期限为其他股东“自知道或者应当知道”行使先买权同等条件之日起30日内,最长不超过“股权变更登记之日起1年”。[29]
 
如果此前转让股东已经与第三人成立股权转让合同,则转让股东可能因其他股东优先购买股权而不能履行该合同。这种情况下,第三人有权向转让股东主张损害赔偿,[30]除非合同预先订有免责条款。
 
如果有二人以上行使先买权,依第71条第3款之规定,数先买权人须协商各自购买的数额,协商不成的,按照出资比例购买。
 
关于股东应在标的股权对外转让获得同意后多长时间内表示是否行使先买权,《公司法》第71条未做规定。审判实践中,法院可能对当事人设定的行权期限予以审查。例如,以下判决中法院认为,“在狮龙公司等19名股东向张某披露了交易的同等条件后,并在双方往来函件的基础上,于2010年4月1日致函张某将原股权转让通知书中规定的2010年3月31日的付款期限延期至2010年4月20日,并告知张某逾期付款视为放弃购买。截止2010年4月20日,张某未将股权转让款汇入指定账户。在‘同等条件’业已披露的情况下,拟转让股权的股东不可能也不应当无限期等待其他股东行使优先购买权。在限定的时间内未履行付款义务应视为张某已放弃行使优先购买权。”[31]
 
此后司法解释规定,“有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的,应当在收到通知后,在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的,以通知确定的期间为准,通知确定的期间短于30日或者未明确行使期间的,行使期间为30日。”[32]